摘要：

中国政法大学  朱巍

从广义上说，我国调解制度有三种模式：司法调解、人民调解和行政调解。本文所言的“行政调解”不是指在行政诉讼过程中的行政主体和相对人之间所进行的行政诉讼调解制度。而是指以行政机关作为主导第三方，依据相关法律法规或协议，在双方当事人自愿基础上，达成调解协议的民事调解活动。前者在传统行政法学观点看来，因为“公法不得处分”的原则在法律上一般予以禁止，而后者自古以来就是一种最为典型的纠纷调解方式[1]。然而在近代以来，随着法律体系的大规模移植，行政调解模式曾一度被弱化。近年以来，随着服务型政府改进进程，行政调解作为一种特殊行政服务逐渐重新开始复兴，是行政权力服务社会调解社会矛盾的重要表现形式。《中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定》指出要“完善矛盾纠纷排查调处工作制度，建立党和政府主导的维护群众权益机制，实现人民调解、行政调解、司法调解有机结合，把矛盾化解在基层、解决在萌芽状态”，由此，行政调解正逐渐成长成为构建和谐社会的重要调解模式。

 

一、行政调解的性质与特征

从调解制度分类上看，行政调解属于委托调解的一种，对其性质的认定存在一种不同的学说：1.“二元说”认为，委托调解要依据法院介入调解活动的程度来定性。调解成功但不需要法院出具调解书的立案前委托调解，可定性为人民调解；调解成功且需要法院出具调解书的立案前委托调解，应当定性为法院调解。[2]2.“一元说”认为，委托调解的定性应从协助调解的角度出发，将委托调解理解为协助法院调解，委托调解应当定性为法院调解。3.“混合说”认为，委托调解兼具人民调解和法院调解的性质，是一种准司法性的新型纠纷解决方式。[3]我认为，对行政调解性质的认定需要从调解权力来源实践进行分析。我国现阶段的行政调解权力大都源自地方法院的分权，[4]其中行政调解委员组成大都以行政机关人员和协议法院法官为主。在这种调解人员构成的背景下，委托调解不能简单的认定为是人民调解和法院调解，应该属于兼具二者的“混合型”准司法调解性质。

如果从行政调解后双方签订的调解协议法律地位来看，明显与人民调解协议的性质不同。根据《人民调解法》第三十三条规定，经人民调解委员会调解达成调解协议后，双方当事人认为有必要的，可以自调解协议生效之日起三十日内共同向人民法院申请司法确认，人民法院应当及时对调解协议进行审查，依法确认调解协议的效力。人民法院依法确认调解协议有效，一方当事人拒绝履行或者未全部履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。相比之下，行政调解协议书的法律地位大都仅能作为进入司法程序后法院的重要“裁判依据”[5]对待，即没有明确的强制执行力作为保障。从这个角度说，行政调解的法律性质也是属于一种“准司法”调解模式。

从行政法角度说，行政调解的性质认定也有不同观点。

第一种观点认为，行政调解应与行政确认、行政许可、行政裁决等行政行为相并列，属于具体行政行为的一种。理由是，行政调解虽然不具有传统行政行为所具备的强制性的特征，但其调解主体仍是国家行政权力机关，所以，其性质应该属于具体行政行为的一种。从现有的行政调解具体实践看，这种观点似乎有足够的支撑。比如，平谷法院于工商分局设立的行政调解中心“实施意见”第五款就规定，调解协议加盖工商局公章后，即具有“法律效力”。加盖公章的行为相当于行政确认的一种，应属于具体行政行为。但是，具体行政行为的相对方应该是行政相对人，而在行政调解中，行政主体仅是以第三人身份出现，被调解双方不一定是行政相对人，因此，行政调解性质不应该是具体行政行为。同时具体行政行为的法律后果很可能涉及到对该行为提起的行政诉讼，这就会与调解不成进入到诉讼程序的民事诉讼发生平行诉讼关系，因此，行政调解行为本身不应具有可诉性，不宜将行政调解性质理解成为具体行政行为。

第二种观点认为，行政行为的本质属性在于其强制性，行政调解不具有强制性，故不能称其为行政行为，而只能看作是与行政相关的行为。这种观点从本质上说没有问题，但是这种“行政相关行为”的性质界定过于模糊，而且随着行政调解的发展，调解协议的法律性质发展方向应该是“准强制性”性质，或者在大范畴上可以被认定是广义的“人民调解”范围[6]，因此，这种观点并不十分准确。

第三种观点认为，行政调解属于行政指导性质[7]，该观点是基于行政指导是一种非强制性行政行为，而行政指导亦属于一种非强制性行政行为，所以将行政调解归入行政指导中。因为行政指导不直接产生法律效果，因此属于一种事实行为，指导内容对于相对人来说并没有明显的强制力，但却可以在一定程度上作为行为认定的标准。我认为，行政调解性质应该属于行政指导。一方面，行政指导适用法律优先原则，调解后果不会与法律或司法裁判相冲突，另一方面，行政指导在处理和协调相对人纠纷之时，遵循的是典型的自愿原则，完全符合调解纠纷的理念模式。除此之外，行政指导也是服务型政府的重要功能组成部分，是构建和谐社会与和谐司法的重要支撑力量，因此，在现阶段将行政调解性质定性为行政指导较为适宜。

结合行政调解的具体实践，行政调解具有以下特征：第一，调解的主体是行政权力人，也包括依据法定授权而获得行政权的其他组织。第二，行政调解具有非强制性，因为行政调解性质属于行政指导，所以该行为不具有行政强制力，从另一个角度说，行政调解内容大都属于民事私法领域范畴，私法合意是行政调解所必须遵循的基本原则。第三，行政调解具有准司法的特征，虽然没有直接法律规定调解协议可以经法院确认后直接执行，但是经行政机关确认后的调解协议却是法院认定裁判的重要依据，而且从现行行政调解组成人员看，法官也是重要参与人之一，因此其“准司法”的法律特征不言而喻。第四，行政调解达成的调解协议法律地位较低，一般不具有直接强制执行力，这也是行政权力在调解领域弱化的体现之一，行政机关作为具有公信力的调解人所做出的调解书，在一定程度上效力反不及人民调解所做出的调解书，这根源可能源自行立法机关担心过强的行政力可能会影响到私法的自愿性质，“我国行政审判中调解制度能否健康发展，能否真正有效地发挥作用，很大程度上取决于自愿原则能否在行政诉讼调解过程中得到贯彻”[8]，我们有理由相信，在服务型政府的建设中，充分保障相对人自愿性的行政调解一定会进一步加强，从而法律也会赋予行政调解书更大的法律效力。

 

二、行政调解是消费者权益纠纷解决的重要途径

从实践看，目前消费者权益纠纷解决机制中存在较多困境。首先，维权成本过高的困境。消费纠纷进入诉讼程序后，对于繁琐的举证责任和过于冗长的诉讼过程而言，大多数消费者大都不愿意“为权利而斗争”，使得被侵害的权利成为“睡眠中的权利”，因为消费者也是经济理性人，在维权成本和收益后，对于小额消费纠纷大都避退三舍。其次，消费者多为信息不对称的弱势群体。在大公司完善的法律风险规避体系面前，单个消费者维权之路可谓艰辛，既无法对抗大公司完备的法律部门，又无法应对繁琐的举证责任，消费者已经成为现今社会最大的弱势群体。再次，消费者的诉求很难得到人性的关怀。消费维权的结果往往与消费者初衷不符，面对法院纯粹法律上的刻板裁决，可能会因为缺少充分听取消费者声音而显得过于冰冷，不利于建设和谐社会。

面对消费者权益纠纷的种种困境，如果仅将法院和消协作为处理纠纷解决的单一途径往往不能达到较好的效果。在消费者权益纠纷解决中能否存在一种链接消协协调解决和法院诉讼解决的中间路线，就成为解决消费纠纷构建和谐社会的关键。消费者权益保护领域的行政调解机制就成为消费纠纷诉前解决的最佳办法。

其一，能动司法是法院调动社会力量解决消费者权益纠纷的理论基础

能动司法是与司法的被动性相对提出的，所谓司法的被动性是指，司法权自启动开始的整个运动过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。[9]这就使得司法活动的被动性有别于行政活动的主动性，在纠纷摆在法官面前之时，法官依据刻板的程序进行审理，被动司法主要以法律的严肃性为基准点，而能动司法则以法院“服务性、主动性和高效性”为基准点。从我国能动司法发展过程来看，“整个现代社会司法的政治功能其实增强，而不是在削弱。”[10]“一个政治功能缺失或弱化的法院，实际上既无政治地位，更无力担当实现法治的重任，还势必影响其一般司法功能的发挥。司法政治功能的弱化，不仅有可能丧失法院作为司法的主体地位，而且有可能使法院受其他政治力量和社会力量的摆布与支配，成为某种强势主体的附庸。”[11]因此，在现代能动司法突出“服务性、主动性和高效性”特点之时，一些法院在消费者纠纷解决机制上开始进行了颇有成效的尝试[12]。以北京市平谷区法院与平谷工商分局建立的消费者权益纠纷调解中心为例，该地区已经建立了消费纠纷的三级纠纷解决机制[13]，既提高了解决消费权益纠纷的能力，又提高解决消费纠纷的效率；既为法院分流了大量案件，又切实维护了消费者权益。实践证明，法院将司法的被动性和行政行为的主动性相结合形成的诉前行政调解机制，极大的促进了消费者权益保护工作的进行，提高了主动司法效率，是司法和行政服务社会的重要表现，也是司法能动性的重要体现形式。

其二，法院协调下的行政调解是解决消费者权益纠纷的重要手段

法院将调解权力转移给以行政机关为主导的调解机构，实际上是法院主动出让司法权力的一种表现形态，是调解权力社会化的重要表现形式，符合“大调解”背景下的和谐司法要求。在消费者权益纠纷领域，行政调解[14]明显优越于人民调解，主要表现为行政调解中组成人员多以谙熟消费权益保护的工商管理人员构成，其拥有的工商管理权力可以制约侵害消费者权益商主体，一方面弥补了消费者作为弱势群体一方的缺陷，另一方面也有利于工商管理机关在以后消费者权益保护方面工作的改进，从而达到双赢的局面。同时，消费者权益纠纷的行政调解也需要在法院的协调配合下进行，这是因为，一方面可以更好的做到调解与诉讼的衔接，另一方面也可以对行政调解进行监督，以及对事后调解书作为重要裁判依据的认定。从这个意义上说，在消费者权益纠纷的行政调解领域，法院与行政机关的全程配合是调解成败的关键。首先，法院在消费者权益纠纷案件立案前，根据具体情况将案件分拣至行政调解中心；然后，行政调解中心在法院的指导和监督下完成调解工作，并制定双方调解书；最后，如果当事人拒不履行进入诉讼程序的话，经过行政机关确认的调解书就会成法院裁判的重要依据，法院将节省大量司法资源及时有效地进行裁判工作。在这个司法权力与行政权力相结合的能动司法过程中，法院不再担任调解的主持者，而仅作为调解的开启者和监督者进行侧面调解工作，既最大限度的让渡了司法调解的权力，又充分尊重了行政调解后果和当事人的意思自治，是调解权力行政化的重要体现。

值得注意的是，消费者权益纠纷行政调解并不是协助调解模式[15]，在协助调解中，协助调解人无权决定调解的开始、进行与结束，无权主动提出调解方案，无权审查与批准调解协议，无权决定是否制作调解书，无权制作调解书。因不是调解组织的成员，协助调解人不享有主导调解过程的权力和对当事人的处分权进行适当干预的回应性权力。协助调解人无法与职业法官共同行使民事诉讼调解权力，协助调解成了权力共享型民事诉讼调解的变体,而非典型对应物。[16]相比之下，消费者权益纠纷行政调解的核心力量是行政机关，法院只是开启调解者和监督者，在调解和制定调解书的过程中，行政机关一直是主导者，其权力源自法院分享的司法权力。

其三，行政调解是解决消费者权益纠纷的最佳选择

首先，从消费者角度看，消费纠纷的行政调解属于无偿公益性质的调解，相比诉讼成本而言具有天然的优势选择地位。而且行政调解周期较短，以平谷行政调解中心为例，进入调解程序后一般要求5个工作日内完成，对于复杂的纠纷也不会超过10个工作日，这就为消费者节约了大量的时间成本。在行政调解中，行政机关利用能动的行政权力去积极主动的参与到消费纠纷调查之中，极大的方便了消费者的诉讼之路，提高了消费维权胜诉比率。

其次，从法院角度看，将立案前的消费纠纷有步骤的分流至行政调解部门解决，不仅可以减轻案件受理压力，而且一旦调解不果再诉至法院，法院也可以将调解过程中的证据和制作的调解书等作为重要裁判依据使用，这就为法院节约了大量的司法资源，提高了司法效率。有一种观点认为，“实行委托调解的必要性如果仅仅在于分流法院的案件，那么一旦法院受理案件的数量有所下降，委托调解也就失去了它存在的理由。”[17]其实，法院将司法权力分流的目的并不仅仅是分流案件减轻压力，而更重要的是在消费者权益纠纷领域，行政调解制度要优于人民调解与司法调解。人民调解侧重平衡的是对等身份地位的纠纷，突出的是自愿公平原则，但在消费者权益保护领域，与消费者产生纠纷的大都是具有强势地位的商主体，如果完全强调平等调和纠纷，就会产生在形式的平等和实质上的不平等的矛盾。如果主持调解的是特定具有主管权力的行政部门的话，那么就会很大程度上弥补消费者调解地位上的天然瑕疵，从而达到有利于消费者权益保护的效果。司法调解的最大弊端就是“调审合一”制度，因为调解结案有利于法官规避误判风险，在同一案件中，法官即是审判者又是调解者，所以很容易出现违背消费者意愿的硬性调解，这就使得自愿调解本身得不到切实的保障。所以，在消费者纠纷领域，由拥有行政权力的行政机关作为第三方调解人是一种必然的最佳选择。

再次，从行政机关角度看，受理消费纠纷案件调解工作，一方面这是服务型政府功能的体现，另一方面在调解过程中，所暴露出的管辖商主体在消费者权益保护领域的问题就成为以后工作的重点，所以，消费者权益行政调解也是提高行政能力，对侵害消费者权益现象未雨绸缪的重要体现。

最后，从商主体角度看，一方面，行政调解可以达到“息诉”的效果，最大程度的减少不良影响的传播，另一方面因为行政调解可以使纠纷尽快解决，这就将减少大量的诉讼费用，同时商主体也可以在纠纷解决中与消费者面对面对话，在相对和谐的交流中，达到对自身产品和服务的深层次检讨以便今后继续改进。

 

三、消费者权益纠纷行政调解协议效力和履行问题

消费者权益纠纷的双方都属于私法主体，虽然由行政权力作为调解人进行主导调解，但在本质上该调解仍属于“私法上的和解”，不具有强制执行力和行政执行力。行政调解与人民调解还不一样，后者可以经过司法确认程序，将其转化成为“诉讼上的和解”，从而具有强制执行力。而行政调解因没有明确的法律规定，其形成的行政调解协议并不能经过法院确认以达到具有强制执行力的“诉讼上的和解”协议，因此，消费者权益纠纷行政调解协议在本质上类似于具有双合意的合同。其实，从司法实践来看，即便是人民调解协议进入强制执行领域的也不多，这是因为按照《人民调解法》的规定，调解协议只有在双方都同意进行司法确认后才有强制执行力[18]，如果当事人一方本来就打算不履行该协议的话，按正常分析，他也不会同意向法院申请确认，如果他打算履行协议的话，那么也不会涉及到强制执行的问题了，所以，人民调解协议上升到司法确认强制执行的适用空间并不大。从这个意义上说，法律之所以立法给予人民调解协议司法确认的空间，实际作用并不是现实执行，而是在于强调调解书的严肃性，从而在侧面上强化和鼓励当事人自觉履行调解协议。相对于行政调解而言，因为调解主体本身就是具有公信力的权力机关，其本身权力的光环已经可以环绕在协议本身，虽然法律没有明文规定可以进入到司法确认领域，但是并不真正影响到协议的公信力。

虽然消费者权益纠纷行政调解协议在现阶段无法上升到司法确认层面，但在实践中其实也可以达到强化当事人履行的效果，主要有以下几个方面：

第一，消费者权益纠纷行政调解本质上是“私法上的和解”，其性质类似于合同，那么，在协议中就可以适当增加违约责任的规定。对违反协议者苛加的违约责任在进入到诉讼领域后，将会得到受理法院的认可，这一方面可以增加违反协议者的成本，另一方面也是对遵守协议者的一种保障。

第二，经行政机关确认后的调解书可以作为法院审理的重要依据。虽然消费者权益纠纷行政调解协议属于双方的合意，但是一经行政机关确认[19]后，就增加了该协议的公信力，使得协议本身在一定程度上高于普通合同的合意。法院在审理进入经调解后再到诉讼领域的案件时，不仅可以使用调解时行政机关搜集的证据，而且将事先的协议作为处理依据考量。因为法院本身就是该调解的开启者、监督者和参与者[20]，所以，法院对因拒不履行协议的案件审理仅需要做形式上审查即可，如不存在违反诚信原则和自愿原则等形式问题的话，则可以直接以判决的形式使原协议具有可执行力。这种以判决方式确认协议司法效力的性质不同于确认之诉，确认之诉是一方当事人请求法院对争议的法律关系本身是否存在的确认，而以判决方式确认行政调解协议实际上是简化了的给付之诉，二者在本质上是不同的。同时，以判决方式确认行政调解协议的方式也不同于人民调解中的司法确认，后者虽然也可能存在给付内容，但实际上性质为非诉程序，是法院根据法律对调解本身的一种认可制度，而这也不能混淆。

第三，为确保消费者权益纠纷行政调解协议的执行，行政机关作为调解人应该具有监督履行和督促履行的义务。虽然这种监督和督促在法律上并没有实际意义，但是从实践上看，因为行政机关本身就是该调解领域的权力部门，其隐含的权力光环将会对不履行协议的商主体产生巨大影响力，这种影响力在某种程度上可能会超过判决本身，这也是消费领域纠纷解决首推行政调解的重要原因之一。

 

 

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